Appello Torino, 26 settembre 2011 - Pres. Griffey - Est. Caterina Mazzitelli.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Dichiarazione di cui all'articolo 31 regolamento Consob 11522 del 1998 - Efficacia probatoria - Prova testimoniale contraria - Ammissibilità.

La dichiarazione scritta di cui all'articolo 31 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, relativa alla specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, costituisce esclusivamente un elemento probatorio e non già costitutivo in ordine al possesso della suddetta specifica competenza ed esperienza, elemento probatorio del quale il giudice può tener conto nell'assumere la propria decisione anche ai sensi dell'articolo 116 c.p.c., fermo restando la possibilità per l'investitore di provare, anche mediante testimoni, circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza dei requisiti in questione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Fabrizio de Francesco - Studio Legale BIN Avvocati Associati

(Titolo, provvedimento e massima tratti dalla rivista on-line www.ilcaso.it - Riproduzione riservata)

Appello Milano, 07 settembre 2011 - Pres. Tarantola - Est. Cinzia Zoia.

Contratti derivati - Operatore qualificato - Dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari - Discordanza tra realtà e dichiarazione - Onere della prova - Sussiste.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Dichiarazione ex art. 31 reg. intermediari - Mancata dimostrazione della difformità della dichiarazione rispetto alla realtà - Idoneità ad attestare la qualifica di operatore qualificato - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Competenza ed esperienza - Oggetto sociale - Irrilevanza - Volume d'affari e dimensioni della società - Rilevanza.

Intermediazione finanziaria - Violazione degli obblighi di correttezza e buona fede - Specificità della deduzione e delle allegazioni - Necessità.

La asserita discordanza tra la situazione reale e il contenuto ricognitivo della dichiarazione del legale rappresentante di una società che ne attesti la qualità di operatore qualificato (per la sua specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari derivati) a norma dell'art. 31 reg. Consob 11522/98, pur non dovendo essere verificata dalla banca, può essere dedotta, comportando peraltro l'onere, per il deducente, di specifica allegazione e prova. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)

In difetto di conferenti allegazioni e di prova circa la difformità della dichiarazione resa rispetto alla realtà dalla stessa rappresentata, la dichiarazione del legale rappresentante della società è sufficiente ad attestare in capo al soggetto rappresentato la qualità di operatore qualificato, con applicazione del conseguente regime di legge che esclude la applicazione degli artt. 27, 28 e 29 del regolamento. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)

Tribunale Torino, 13 giugno 2011 - Pres. Giovanna Carla Dominici - Est. Maria Dolores Grillo.

Intermediazione finanziaria - Diligenza dell'intermediario - Dichiarazione di operatore qualificato ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Dovere di verifica dei poteri - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Omessa sottoscrizione della dichiarazione ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Valutazione dell'adeguatezza dell'operazione - Contratti swap - Inadeguatezza - Sussistenza - Volume d'affari della società - Irrilevanza.

Collocamento di strumenti finanziari - Nozione - Estensione alla fattispecie di negoziazione - Esclusione.

L'intermediario che opera con diligenza deve essere in condizione di verificare (ad esempio mediante gli specimen di firma) i poteri di colui che, in rappresentanza della società, sottoscrive la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Premesso che, in mancanza di valida sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998, l'intermediario ha l'onere di valutare di volta in volta l'adeguatezza dell'operazione compiuta dall'investitore, non può ritenersi adeguata la sottoscrizione di swap da parte di un'impresa che non era solita operare sui mercati finanziari, non avendo a tal fine rilevanza l'ammontare del fatturato della stessa (nella specie di circa 5 milioni di euro). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tribunale Lecce, 09 maggio 2011 - - Pres., est. Silvestrini.

Operatore qualificato - Effetti della dichiarazione di - Onere della prova - Conoscenza da parte dell'intermediario delle caratteristiche del cliente.

Operatore qualificato - Doveri di comportamento dell'intermediario - Diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio gli interessi del cliente - Sussistenza - Logica antagonista del contratto di scambio - Cooperazione nell'interesse altrui - Caratteristiche del servizio riservato a soggetti abilitati.

Intermediazione finanziaria - Operazioni in strumenti derivati - Caratteristiche - Vantaggiosità per il cliente - Necessità - Costi di transazione sproporzionati - Sostituzione di contratto IRS.

L'investitore, per sottrarsi alle conseguenze della dichiarazione resa ai sensi dell'articolo 31, reg. Consob n. 11522 del 1998, deve allegare e provare che l'intermediario sapeva o doveva sapere di entrare in contatto con un ente privo della conoscenza necessaria per essere considerato operatore qualificato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Anche nei rapporti intrattenuti con operatori qualificati l'intermediario deve rispettare i principi fondamentali stabiliti dall'articolo 21 del TUF e deve quindi "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti"; nell'ambito dei servizi di investimento, la logica "antagonista" del contratto di scambio deve, infatti, cedere il posto (anche quando l'intermediario negozia in proprio con un cliente) alla cooperazione nell'interesse altrui, regola, questa, immanente alla prestazione di un servizio riservato soltanto a soggetti abilitati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tribunale Perugia, 07 maggio 2011 - Pres. Rana - Est. Arianna De Martino.

Intermediazione finanziaria - Acquisto di obbligazioni argentine per il 40% del portafoglio da parte di investitori con basso profilo di rischio - Inadeguatezza dell'operazione - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Acquisto di obbligazioni argentine - Valutazione di adeguatezza - Precedente acquisto di obbligazioni a rischio - Rilevanza - Esclusione.

Intermediazione finanziaria - Acquisto di obbligazioni argentine - Valutazione di adeguatezza - Qualifica di bancario da parte dell'investitore - Rilevanza - Esclusione.

Deve considerarsi inadeguato l'investimento in obbligazioni argentine, che impegni circa il 40% del portafoglio detenuto da coppia di coniugi, i quali all'epoca dell'investimento rivestano la qualità di pensionati e siano inoltre di età prossima ai settanta anni e privi di competenza specifica in materia mobiliare. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

In relazione all'acquisto di obbligazioni argentine, il fatto che gli stessi investitori avessero acquistato, pochi giorni prima, obbligazioni Parmalat non fa venire meno l'inadeguatezza dell'operazione. Tale circostanza, se da un lato non vale per ciò solo a rendere gli acquirenti operatori qualificati ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob, dall'altro rende ancor più grave l'inadempimento del dovere di segnalazione dell'inadeguatezza da parte dell'istituto bancario, il quale avrebbe dovuto avvertire gli investitori della non congruità dell'operazione anche con riferimento alla composizione del portafoglio. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata)

Tribunale Milano, 19 aprile 2011 - Pres. Laura Cosentini - Rel. Guidi.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati in valute swap - Considerevole differenza tra i rischi dalle parti - Esclusione della aleatorietà - Insussistenza.

Operatore qualificato - Presupposti - Permanenza di una significativa differenza tra soggetto professionale e cliente - Limitazione dell'esclusione di tutela dell'investitore - Necessità.

Operatore qualificato - Esclusione dell'applicazione degli articoli 27,28 e 29 reg. Consob - Applicazione dei principi contenuti nell'articolo 21 del TUF - Necessità - Natura imperativa nell'interesse dell'integrità dei mercati - Questione di costituzionalità dell'art. 6, comma 2 del TUF per violazione dell'articolo tre della Costituzione - Esclusione.

Contratti derivati - Copertura del rischio di cambio - Motivo fondante la stipula del contratto - Dovere dell'intermediario corrette professionale - Individuazione di un prodotto adeguato alle esigenze del cliente - Onere della prova.

Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza.

Strumento finanziario complesso - Caratteristiche completamente differenti dalle previsioni del contratto quadro - Insufficienza delle informazioni - Carenza di informazione - Violazione del dovere di correttezza e trasparenza.

Contratti derivati - Derivati over the counter - Esistenza di un naturale conflitto di interessi - Caratteristiche.

Tribunale di Ancona, 10 marzo 2011 (ord.) - Pres. dott.ssa E. Ragaglia, rel. dott. F. Melucci

A seguito dell'abrogazione del reg. Consob n. 11522/98 ad opera del reg. Consob n. 16190/2007 (emanato in recepimento della Direttiva 2004/39/CE (MIFID) e delle relative misure di esecuzione, contenute nella dir. n. 2006/73/CE e nel reg. CE n. 1287/2006) devono ritenersi prive di efficacia le dichiarazioni di operatore qualificato emesse dai clienti ai sensi dell'(abrogato) art. 31, reg. Consob n. 11522/98, con l'ulteriore conseguenza ( confermata dal disposto dell'art. 113, co.3, del reg. Consob n. 16190/2007) per cui dalla data di entrata in vigore del reg. Consob n. 16190/2007 i clienti precedentemente classificati come operatori qualificati cessano tale qualifica per essere assegnati alla categoria dei clienti al dettaglio. (dott.ssa Giulia Gabassi - Riproduzione riservata)

Tribunale Torino, 08 marzo 2011 - - Pres., est. Maria Dolores Grillo.

In mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell'intermediario, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante che la società dispone della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari - pur non costituendo dichiarazione confessoria, in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non all'affermazione di scienza e verità di un fatto obiettivo - esonera l'intermediario stesso dall'obbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie allegazioni specificatamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, può costituire argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione. (Emanuele Balbo di Vinadio) (riproduzione riservata)

L'attività di collocamento di strumenti finanziari o di gestioni di portafogli tramite contratti conclusi fuori sede o collocati a distanza prevista dall'articolo 30 del TUF si caratterizza per essere un accordo tra l'emittente (o l'offerente) e l'intermediario collocatore, accordo finalizzato all'offerta al pubblico di strumenti finanziari emessi a determinate condizioni di prezzo e di tempo. Non rientra pertanto nella nozione di collocamento la stipula di contratti derivati (nella specie swap) tra intermediario e investitore ai quali non è pertanto applicabile la speciale disciplina che prevede la facoltà di recesso e la nullità del contratto e non la preveda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

(Titolo, provvedimento e massime tratti dalla rivista on-line www.ilcaso.it - Riproduzione riservata)

Corte d'Appello di Torino, 2 febbraio 2011 - Pres. dott. M.Griffey, est. dott. G.Stalla.

Tribunale Torino, 31 gennaio 2011 - Pres. A. Aragno, est. R. Zappasodi.

Ai sensi dell'art. 31 reg. Consob 11522/98, la natura di operatore qualificato discende dalla contemporanea presenza di due requisiti: uno di natura sostanziale, vale a dire l'esistenza della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari in capo al soggetto che intenda concludere un contratto avente ad oggetto operazioni su detti valori; l'altro di carattere formale, costituito dall'espressa dichiarazione di possedere la competenza ed esperienza richieste, sottoscritta dal soggetto medesimo. (dott.ssa Giulia Gabassi - Riproduzione riservata)

Ove vi sia la dichiarazione di operatore qualificato, sottoscritta dal soggetto, ed in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell'intermediario, questi è esonerato da ulteriori verifiche sulla veridicità della dichiarazione. La dichiarazione può costituire, inoltre, argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri. (dott.ssa Giulia Gabassi - Riproduzione riservata)

Ove vi sia discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, graverà su chi detta discordanza intenda dedurre, al fine di escludere la sussistenza in concreto della propria competenza ed esperienza in materia di valori mobiliari, l'onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell'intermediario mobiliare delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell'intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente. (dott.ssa Giulia Gabassi - Riproduzione riservata)