Consiglio di Stato – Concordato con continuità aziendale e partecipazione alla gara pubblica

Consiglio di Stato, 14 gennaio 2014, n. 4111 – Pres. Cirillo, Est. Dell’Utri.

Codice dei contratti – Art. 38 – Partecipazione alle gare pubbliche – Soggetti in stato di fallimento – Soggetti in liquidazione coatta – Soggetti in concordato preventivo – Esclusione dalla gara – Concordato preventivo con continuità aziendale – Ammissibilità.

 Codice dei contratti – Art. 38 – Concordato preventivo con continuità aziendale – Presentazione della domanda di concordato – Partecipazione a nuove procedure di affidamento – Esclusione fino al decreto che ammette il concordato.

 Codice dei contratti – Art. 38 – Modifiche apportate dal d.l. 83/2012 – Esigenze di salvaguardia delle imprese in crisi – Obiettivi di stabilità e crescita – Bilanciamento – Principi di cui all’art. 2, codice dei contratti.

 Codice dei contratti – Art. 38 – Momento escludente dalla gara – Presentazione dell’istanza ex art. 161 L.F. – Esclusione – Non ammissione ex art. 162 L.F. – Necessità.

 L’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti), come modificato dall’art. 33, comma 2, d.l. 83/2012, convertito in l. 134/2012, vieta la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, l’affidamento di subappalti e la stipula dei relativi contratti ai soggetti “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’art. 186 bis L.F., o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Pertanto, la norma fa salvo il solo caso di cui al menzionato art. 186 bis L.F., che disciplina il concordato con continuità aziendale, ossia l’ipotesi in cui il concordato preventivo contempli la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione o il conferimento in una o più società dell’azienda in esercizio. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

 La norma richiamata dall’art. 38, comma 1, lett. a), del codice dei contratti dispone che l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non preclude, a determinate condizioni, la partecipazione a gare pubbliche né la continuazione dei contratti in corso con amministrazioni pubbliche, mentre la sola presentazione della relativa domanda non comporta la risoluzione del contratto in corso e, se seguita dall’ammissione ed accompagnata da quelle determinate condizioni, ne consente la continuazione. In particolare, per quanto riguarda la partecipazione a nuove procedure di affidamento, la norma include tra gli effetti dell’ammissione al concordato con continuità, alle dettate condizioni, il ripristino del requisito di cui trattasi; specularmente, deve ritenersi che la stessa norma escluda un effetto siffatto nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza-ricorso e il decreto del tribunale conclusivo del procedimento di ammissione (artt. 162 o 163 L.F.). (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Le modifiche alla legge fallimentare e all’art. 38 del codice dei contratti introdotte dal d.l. 83/2012, come convertito, conciliano le esigenze di salvaguardia delle imprese in crisi, nel quadro del sostegno e dell’impulso al sistema produttivo del Paese tesi a fronteggiare l’attuale situazione generale di congiuntura economico-finanziaria e sociale, con le esigenze di pari spessore del conseguimento effettivo degli obiettivi di stabilità e di crescita. E ciò evidentemente anche attraverso la sostanziale conferma, pure con riguardo al concordato preventivo con continuazione di cui all’art. 186 bis L.F. ed eccettuata l’unica ipotesi ivi prevista dell’ammissione già intervenuta, dei principi fondamentali dell’attività di scelta del contraente della p.a. posti dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)

Ove si accedesse alla tesi dell’effetto escludente dalla gara non al momento della presentazione dell’istanza ex art. 161 L.F., bensì a quello della non ammissione ex successivo art. 162, non v’è dubbio che si verrebbe a creare una situazione di incertezza e indeterminatezza anche temporale della gara stessa, quindi resterebbero disattesi i principi, oltre che di par condicio tra concorrenti, di economicità, efficacia e tempestività con ovvia ricaduta sull’intera attività amministrativa e sul perseguimento dell’interesse pubblico generale, tenuto altresì conto del caso frequente in cui il finanziamento degli appalti sia condizionato dal rispetto di termini perentori per la conclusione delle procedure e l’esecuzione degli appalti stessi. (Irma Giovanna Antonini – Riproduzione riservata)